國有施工企業(yè)以施工總承包方式承攬依法必須招標的工程建設(shè)項目以后，如果再發(fā)包專業(yè)工程或者對勞務(wù)分包、自行采購設(shè)備材料，是否還需要招標?

相當一部分人認為該采購項目資金來源于國有資金，只要達到招標的規(guī)模標準的，就應(yīng)當招標。實際上，這種觀點是缺乏法律依據(jù)，站不住腳的。

結(jié)合一些典型案例，您可以看到，根據(jù)法院裁判的觀點:依法必須招標項目的總承包人再進行工程分包、勞務(wù)分包或自行采購設(shè)備材料的，不強制要求必須招標。

典型案例

案例1:最高人民法院[2018]最高法民終153號平煤神馬建工集團有限公司新疆分公司、大地工程開發(fā)(集團)有限公司天津分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書:

關(guān)于需要公開招標的項目經(jīng)公開招標確定總包人后，總包人依法或依約確定分包人是否仍需要進行公開招標的問題。

平煤神馬新疆分公司認為，項目使用的資金源頭系國有資金，總包人依約確定分包人時仍需要采取公開招標方式。《招標投標法實施條例》第八條規(guī)定，國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目，應(yīng)當公開招標。

根據(jù)一審查明，國投哈密公司的資金系國有企業(yè)自有資金，哈密一礦選煤廠項目系國投哈密公司建設(shè)的煤炭能源項目，屬于依法必須進行公開招標的項目。

國投哈密公司依照法律規(guī)定通過公開招標的方式將哈密一礦選煤廠項目以EPC總包的方式發(fā)包給大地公司，該招投標行為符合法律規(guī)定。

雙方簽訂的《合同協(xié)議書》約定，承包商應(yīng)按照本合同文件對施工單位的資質(zhì)規(guī)定，通過招標的方式選擇，確定合格的分包人，并報業(yè)主審核同意，以合同形式委托其完成承包合同范圍內(nèi)的部分項目，該協(xié)議授權(quán)總包方可以通過招標方式確定分包人。

作為總包人，大地公司并非項目投資建設(shè)主體，而是該項目的執(zhí)行單位。除非有法律規(guī)定的必須公開招標的項目，其有權(quán)依照約定的方式確定分包人。

此外，資金的源頭屬性，不能無限制的延伸。國投哈密公司運用國有資金建設(shè)案涉項目，相關(guān)資金支付給大地公司后，屬于大地公司的資產(chǎn)，并非仍是國有資金。

因此，大地公司對外分包，不具有法定必須公開招標的情形。其通過邀請招標的方式確定平煤神馬新疆分公司為標段B的中標單位，符合《合同協(xié)議書》的約定，國投哈密公司對平煤神馬新疆分公司施工亦未提出異議，表明其認可大地公司的分包行為。

故上述分包行為未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，平煤神馬新疆分公司有關(guān)理由不成立。

案例2:最高人民法院[2018]最高法民終1108號西部中大建設(shè)集團股份有限公司、中國中鐵股份有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛二審民事裁定書:

《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定了必須進行招標的項目，本案項目系該條第一項“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”情形，須進行招投標。

案涉《總承包合同》是西部中大公司經(jīng)招投標程序后簽訂的，符合上述法律規(guī)定。

案涉分包合同沒有超出總包合同的內(nèi)容，不改變總承包人的責任，西部中大公司作為承包人對發(fā)包人桂和公司就案涉項目的工程質(zhì)量負責，分包合同不經(jīng)招投標簽訂，并不影響保障工程質(zhì)量、維護公共利益的立法目的實現(xiàn)。

案例3:成都市中級人民法院[2012]成民終字第5947號核工業(yè)西北工程建設(shè)總公司與四川新開創(chuàng)電力科技有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書:

本案中，西科大綜合實驗樓工程系國家100%投資工程建設(shè)項目，建設(shè)資金來自國家災(zāi)后重建資金，西科大已依照招標程序?qū)⑽骺拼缶C合實驗樓工程總體發(fā)包給核工業(yè)公司。

而案涉《買賣合同》是核工業(yè)公司作為承包人為履行其與西科大之間的《建設(shè)工程施工合同》所進行的采購行為，工程必須進行招標并不等同于工程施工中所需的材料也必須進行招標;且西科大與核工業(yè)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第三部分專用合同條款約定，案涉西科大綜合實驗樓項目所需的設(shè)備、材料均由承包方自行提供，發(fā)包方并不負責采購，故核工業(yè)公司購買上述設(shè)備、材料依法不屬于必須進行招標的項目。

案例4:杭州市西湖區(qū)人民法院[2008]杭西民三初字第1613號中天建設(shè)集團浙江安裝工程有限公司與浙江藍天求是環(huán)保集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書:

藍天環(huán)保公司具有環(huán)境工程專項設(shè)計資質(zhì)以及環(huán)保工程專業(yè)承包資質(zhì)，其與鄂爾多斯電力公司簽訂《煙氣脫硫(含GGH)及全廠脫硫公用系統(tǒng)工程總承包合同》并未超出資質(zhì)范圍。

因藍天環(huán)保公司和鄂爾多斯電力公司簽訂的合同是建筑工程總承包合同，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十九條之規(guī)定藍天環(huán)保公司可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給有相應(yīng)資質(zhì)條件的中天建設(shè)公司。

因法律并未規(guī)定分包工程必須進行招投標，因此，藍天環(huán)保公司與中天建設(shè)公司雙方將招投標文件以電子郵件互發(fā)的形式進行招投標，無論該行為是否屬于法律意義上的招投標，都不違反法律的強制性規(guī)定。

【觀點解析】

上述裁判觀點對工程分包是否必須招標這一問題，從司法裁判的角度給了我們清晰的答案，有助于我們更加準確地理解和適用法律規(guī)定。

對于依法必須招標的工程項目，施工總承包單位承攬工程以后進行專業(yè)分包、勞務(wù)分包或采購設(shè)備材料是否也要招標，《招標投標法》《招標投標法實施條例》及配套的部門規(guī)章都沒有明確的強制性規(guī)定。按照“法無禁止皆可為”的原則，可以認定不在強制招標項目范圍內(nèi)。

目前有一些規(guī)范性文件對此給出明確答案，如《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》(建市[2014]92號)規(guī)定:“工程總承包合同中涵蓋的設(shè)計、施工業(yè)務(wù)可以不再通過公開招標方式確定分包單位。”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》(建市規(guī)[2019]12號)第二十一條規(guī)定:“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當依法招標。”上述規(guī)定明確工程總承包單位可以不經(jīng)招標直接發(fā)包工程分包項目，這也符合《招標投標法》的基本精神。

從《招標投標法》的立法目的來說，該法建立的工程建設(shè)項目強制招標制度，主要針對工程建設(shè)單位發(fā)包工程。該法及《依法必須招標的項目規(guī)定》都沒有明確將工程分包列入依法必須招標項目范圍。工程承包單位承攬工程后再強制要求作為“招標人”經(jīng)過招標投標程序進行工程分包，也不符合《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》規(guī)定的“工程施工招標人”(是“依法提出施工招標項目”，辦理工程項目核準和初步設(shè)計及概算審批手續(xù)、落實項目資金的建設(shè)單位)和《建筑法》規(guī)定的“建設(shè)單位”的條件，其并不履行“建設(shè)單位”的職責。《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》也沒有規(guī)定分包工程必須招標。而且，《建筑法》只規(guī)定“建筑工程依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的可以直接發(fā)包”，也就是工程建設(shè)單位發(fā)包工程需要依法招標，但并未要求工程承包單位分包工程需要招標。

再者，目前只有《招標投標法實施條例》第二十九條規(guī)定:“以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當依法進行招標”。也就是說，只有包含在施工總承包范圍內(nèi)的以暫估價形式列支的工程，如果在依法必須招標的項目范圍之內(nèi)，才應(yīng)當招標，這個屬于特殊規(guī)定。但對于非暫估價項目分包并未要求招標。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》(國辦發(fā)[2017]19 號)更加明確規(guī)定:“除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內(nèi)且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發(fā)包總承包合同中涵蓋的其他專業(yè)業(yè)務(wù)。”該條款采用“直接發(fā)包”的用詞，明確無誤地予以澄清誤解。以前《北京市建設(shè)工程施工分包招標投標管理辦法》等地方政府規(guī)章確實出臺了工程分包應(yīng)當招標的規(guī)定，但這些規(guī)定逐漸已廢止或失效。如果要求施工總承包單位中標后對工程分包必須履行招標程序，不符合立法精神和國家“放管服”改革要求，一定程度上也涉嫌干涉承包人的經(jīng)營自主權(quán)，還影響其工期。

因此，工程承包單位分包工程(暫估價項目除外)不論其工程性質(zhì)、規(guī)模，都不在依法必須招標項目之列，工程承包人可以自行決定采購方式。同理，施工總承包單位為履行施工承包合同進行采購工程所需設(shè)備、材料，也不應(yīng)強制要求招標。正如上述案例所述，工程必須進行招標并不等同于工程施工中所需的材料以及工程分包也必須進行招標;總承包單位并非項目投資建設(shè)主體，僅是該項目的執(zhí)行單位，其有權(quán)依照約定的方式或自行確定分包人或設(shè)備材料供應(yīng)商。

基于上述理由，依法必須招標項目的總承包人承攬工程以后，為履行合同，根據(jù)需要再次進行工程分包、勞務(wù)分包或自行采購設(shè)備材料的，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)都沒有強制要求必須招標，是否招標由總承包人自主決定。但依法必須進行招標項目中的暫估價項目達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應(yīng)當依法進行招標。

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